Adwords / SEA : Est-il possible d’acheter la marque d’un concurrent dans ses campagnes AdWords ?

Lorsqu’on est immergé dans le référencement payant depuis un certain temps, plusieurs questions s’ouvrent à soi, notamment la question suivante : Peut on acheter le mot clé de son concurrent ? L’objectif étant, par le fait d’acheter le mot clé de son concurrent, de permettre d’être plus visible et d’utiliser la notoriété du concurrent afin de la mettre au service de son site.  Mais cette pratique est elle légale ?

• Définition du SEA

Le référencement payant autrement appelé SEA ou AdWords est une technique constituant à acheter des mots clés sur internet afin de positionner son site internet sur ceux ci.

On utilise plusieurs outils comme le générateur de mots-clés fournis par Google AdWords. Ainsi grâce à cet outil, il est possible de connaître le nombre de recherches mensuelles tapées par les internautes, le coût du trafic et si la concurrence est accrue sur ce mot clé.

Pour détecter si un site achète des mots-clés, il suffit de taper ce mot dans le moteur de recherche, et vérifier qu’une annonce commerciale s’affiche.

Rappel des règles fixées par le droit français en matière de concurrence liées à la publicité :

D’après le Code du Commerce du 23 janvier 2013 , il est dit, «… que dans le droit français l’usage de la marque d’un tiers n’a jamais été admise comme un élément constitutif d’une publicité trompeuse en droit français»

Il faut que dans la publicité le concurrent ne soit pas cité, qu’on ne puisse le reconnaître ou l’identifier.

Acheter la marque d’un concurrent est légale (en adwords) :

Depuis le 5 Mars 2015 un arrêt du TGI de Paris fait jurisprudence. En effet avant cette date, il était perçu comme illégal d’acheter le mot clé de son concurrent. Désormais c’est légal. Mais il existe certaines conditions.

L’arrêt qui fait jurisprudence :

Dans cet arrêt il est question de Florajet qui a acheté le mot clé Interflora, son concurrent, afin de gagner en notoriété et donc en visibilité.

Comme on peut le voir, le site Interflora et Florajet ont tous deux achetés le mot-clé « interflora ». On constate que Florajet se trouve en 2^e position ce qui lui permet d’être visible sur la marque d’un concurrent.

C’est pourquoi Interflora a attaqué Florajet pour utilisation de sa marque.

La décision du TGI : Interfora a été débouté en raison du caractère non recevable de ces motifs.

Explication de l’arrêt :

La demande d’Interflora n’a pas aboutie en raison de plusieurs choses ;

Le TGI à informé qu’il n’était pas possible d’établir que la marque Interflora était identifiée comme telle aux yeux du règlement (CE) 207/2009 du 26 février 2009 ou les dispositions du code de la propriété intellectuelle.

Le TGI ajoute qu’il y a atteinte à l’utilisation d’une marque si l’internaute lors de sa recherche ne peut pas distinguer si l’annonce a été émise par la marque ou d’une entreprise économique liée ou si elle a été émise par un tiers.

Il faut donc que l’internaute sache reconnaître de qui émane le service proposé.

On suppose donc que le TGI a jugé suffisamment clair les Title et meta description des 2 sites pour que l’internaute ne se trompe pas.

La cour d’appel Versailles du 28 février 2017, continue dans le sens du TGI de Paris, suite à l’arrêt Interflora vs Florajet. Il explique qu’il n’y a pas d’atteinte à la fonction d’identification de la marque. Il n’y a pas de risque à créer une confusion pour l’internaute.

Les arrêts décisifs et les limites prononcées par la CUJ

La Cour européenne de justice par 2 arrêts rendus faisant jurisprudence établit des limites à ce droit d’acheter le mot clé de son concurrent.

• 23 mars 2010 : Société Google contre Louis Vuitton Malletier: Cet arrêt fait jurisprudence au niveau du droit européen. Il fixe les règles. Il explique que s’il y a une atteinte à la fonction d’origine de la marque une condamnation est possible. La CUJ établit ainsi la première limite.
• 22 Septembre 2011 : Interflora vs Marks&Spencer : Dans cet arrêt, outre la fonction d’origine il peut avoir la limite de la fonction d’investissement de la marque. C’est à dire que cet achat de mot clé, entraine une gêne qui empêche au concurrent d’exercer son métier. C’est à dire que cette gêne a des répercussions sur l’acquisition de trafic, la conversion sur son site internet, le développement de son portefeuille client et la fidélisation de ces derniers.

La limite de la fonction d’investissement de la marque

Parasitisme : forme de concurrence déloyale ; Ensemble des comportements par lesquels un agent économique s’immisce dans le sillage d’un autre afin d’en tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts, de son savoir faire ainsi que de sa notoriété.

Dilution : La publicité porte un préjudice au caractère distinctif

Ternissement : La publicité porte préjudice à la renommée.

Comment se positionne Google vis à vis de cette concurrence ?

En 2010 suite à l’affaire Google vs LVHM, Google et son service AdWords ne sont pas responsables des conflits entre marques. C’est à dire que les annonceurs sont responsables du leurs mots clés et du contenu.

Pour plus d’infos, lisez aussi l’excellent article de WebRankInfo : la justice autorise l’achat d’une marque concurrente comme mot clé Adwords :

Bonnes pratiques en matière d’achat de marques concurrentes et de protection de marques sur Adwords :

A savoir, si la marque que vous souhaitez acheté n’a pas protégé son nom de marque via Google AdWords (https://services.google.com/inquiry/aw_tmcomplaint?hl=fr) et si vous utilisez la balise {KeyWord :} au sein de vos annonces, vous pouvez avoir la mauvaise surprise de voir apparaître le nom de votre concurrent au sein de votre annonce. Il faut faire attention et éviter d’intégrer cette balise si le nom de la marque n’a pas été déposé, vous pourriez avoir une plainte de ce dernier.

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Gabriel